D’aucuns estiment que l’accord institutionnel avec l’Union européenne (UE) entraîne une inacceptable perte de souveraineté pour la Confédération. En instaurant une possibilité de faire appel à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE), le mécanisme de règlement des différends soumettrait la Suisse au diktat des juges étrangers. Il va de soi que cette approche ne correspond pas à la réalité. A ce titre, il est important d’effectuer une distinction nette entre l’acte de trancher les contentieux entre les Etats parties et la convergence souhaitée des systèmes juridiques.

Le but de l’accord-cadre est de garantir à tous les opérateurs du marché des conditions homogènes dans les domaines couverts par l’accord. La réalisation de cet objectif repose essentiellement sur une interprétation uniformedes règles appliquées au sein du marché commun, un principe d’ores et déjà connu en droit suisse. L’accord sur la libre circulation des personnes (ALCP) prévoit en effet une obligation de tenir compte de la jurisprudence pertinente de la CJUE antérieure à la date de signature des accords. Le Tribunal fédéral (TF) va même plus loin que ne l’exige l’ALCP en se référant également à la jurisprudence pertinente de la CJUE postérieure à la date de signature des accords en question, sauf s’il existe des motifs valables justifiant de s’en écarter.

Selon le TF, il s’agit garder à l’esprit que les accords bilatéraux ne consacrent pas une participation pleine et entière au marché intérieur de l’UE. Les arrêts de la CJUE fondés sur des considérations dépassant ce cadre relativement étroit ne sauraient donc, sans autre examen, être transposés au sein de l’ordre juridique suisse. Cette ligne jurisprudentielle est également celle de la CJUE qui estime par exemple que l’interprétation donnée aux dispositions de droit communautaire concernant le marché intérieur ne peut pas être automatiquement appliquée à l’ALCP. L’accord institutionnel ne modifie en rien cet état des choses.  

S’agissant du règlement des différends relatifs à l’interprétation ou à l’application des accords d’accès au marché, l’accord-cadre instaure une procédure arbitrale. Une telle procédure sert les intérêts de la Suisse dans la mesure où elle exclut la possibilité pour les États membres de l’UE de se tourner vers la Commission européenne ou de saisir directement la CJUE. Le système de règlement des différends présente la particularité que le tribunal arbitral peut –  lorsque cela s’avère nécessaire et pertinent pour trancher le litige – saisir la CJUE pour l’interprétation du droit de l’UE contenu dans les accords.

Quand bien même l’éventuel arrêt interprétatif de la CJUE lie le tribunal arbitral, ce dernier demeure le seul maître à bord pour trancher le litige au fond. L’arbitrage n’est au demeurant pas de nature à remettre en cause la pratique selon laquelle la jurisprudence de la CJUE relative au droit de l’UE ne peut être transposée de manière automatique aux accords bilatéraux. Le tribunal arbitral devra juger avant tout en fonction des spécificités des accords d’accès au marché.