Le projet de nouvelle loi fédérale sur la lutte contre l’usage abusif de la faillite – dont le message avait été adopté par le Conseil fédéral en juin 2019 – arrive devant le Parlement, plus précisément au Conseil des Etats, qui débutera son examen à la session d’été (objet 19.043). Il fait suite à la motion Hess (11.3925), adoptée en 2012, qui charge le Conseil fédéral de créer une base juridique permettant de lutter contre les cas d’abus en matière de faillite. Le projet veut empêcher les débiteurs d’user abusivement de la procédure de faillite afin d’échapper à leurs obligations et de faire ainsi une concurrence déloyale à d’autres entreprises. Il est centré sur plusieurs mesures de droit pénal pour renforcer l’efficacité de l’interdiction pénale d’exercer une activité (art. 67 et 67a du code pénal). Concrètement, il est proposé d’élargir l’interdiction d’exercer qui permet à un tribunal d’interdire à une personne l’exercice d’une fonction au sein d’une entreprise. Il s’agit ensuite d’établir un lien entre le casier judiciaire et le registre du commerce afin que les offices du registre du commerce puissent radier la personne. Cette mesure permet ainsi de renforcer la transparence et d’améliorer la collecte des données. Le droit des sociétés est en outre modifié sur deux aspects: 1) La nullité du transfert du manteau d’actions d’une SA ou d’une Sàrl, à savoir d’une société liquidée dans les faits, mais sans aucune activité économique et 2) la suppression de la possibilité d’un opting-out rétroactif pour le contrôle restreint.

La thématique des faillites à répétition a fait l’objet de plusieurs motions et occupent le Parlement depuis plusieurs années. Il a en effet été constaté certains abus et le Centre patronal comprend bien cette préoccupation. Il convient toutefois de relever que la très grande majorité des faillites de sociétés n’est pas abusive et que la libre entreprise inclut le droit à l’échec économique Certes, lors d’une faillite, des créanciers subissent des dommages. Mais on ignore le nombre de dépôts de bilan frauduleux et leur proportion parmi les faillites prononcées chaque année. Abus et fraudes doivent être poursuivis et punis, mais le droit de la faillite et le droit pénal fournissent déjà différents moyens de sanctionner les abus en matière de faillite. Pour rappel, la révision du droit de la société anonyme et la modernisation du droit du registre du commerce permettent également de lutter efficacement contre les faillites abusives. Si des améliorations ponctuelles demeurent toujours possibles, notamment concernant la décision d’opting out pour le contrôle restreint – elles doivent demeurer proportionnées. Dossier à suivre…