Un arrêt récent du Tribunal fédéral, rendu public le 21 décembre 2021, nous donne un nouvel éclairage sur ce qui se passe en cas de non-renouvellement d’un mandat d’administrateur, par exemple parce que l’assemblée générale (AG) ne s’est pas tenue ou pas tenue dans les délais légaux ou statutaires.

Pour comprendre la problématique, il faut tout d’abord rappeler le cadre légal. Les membres du conseil d’administration (CA) sont nommés par l’AG. Les nouveaux élus doivent être inscrits au registre du commerce. Cette inscription n’a toutefois qu’un caractère déclaratoire. Le nouvel administrateur entre en fonction dès qu’il a accepté son élection. Lorsqu’une personne quitte le CA, son nom doit être radié du registre du commerce. Si la société n’en fait pas la demande elle-même, le membre sortant peut s’en charger personnellement (2.1.1). Les membres du CA sont, en application de l’art. 710 du code des obligations (CO), élus pour trois ans. Les statuts peuvent déroger à cette règle, mais la durée maximale d’un mandat est de six ans. Dans la pratique, les administrateurs sont généralement élus pour un an et leur mandat renouvelé chaque année. Les événements suivants conduisent au terme (ordinaire ou extraordinaire) du mandat d’administrateur : la révocation par l’assemblée, la démission de l’administrateur, le décès ou l’incapacité de discernement de l’administrateur, la dissolution de la société. La doctrine n’était en revanche pas unanime sur la question de la cessation du mandat d’administrateur en cas de la non-réélection après l’expiration du mandat, en particulier lorsque, au mépris des statuts, l’AG n’a pas été convoquée ou que ce point a été omis à l’ordre du jour et au procès-verbal (2.1.3).

Or, dans ce genre de cas, les administrateurs restent généralement en fonction. Qu’en est-il des conséquences juridiques de cette non-réélection ? Leur mandat est-il de fait prolongé jusqu’à la prochaine assemblée générale ?

Le Tribunal fédéral a tranché : les mandats d’administrateur ne sont pas prolongés. Ces mandats durent au plus jusqu’à six mois après la clôture de l’exercice social (par exemple le 30 juin si la société clôt sont exercice au 31 décembre), délai qui correspond au délai imparti pour tenir l’assemblée générale ordinaire (art. 699 al. 2 CO). A l’issue de ces six mois, à défaut de réélection, les mandats prennent fin automatiquement. L’un des arguments avancés par le Tribunal est qu’il serait trop aisé pour un administrateur menacé de destitution de conserver son mandat en ne convoquant pas d’assemblée générale.

On le voit, c’est notamment dans les situations conflictuelles que cette nouvelle jurisprudence pourrait trouver application. Mais pas seulement : en cette période de covid-19, les assemblées générales ont pour la majorité été tenues à distance. Il est aussi arrivé que certaines ait été reportées à une date ultérieure, pour permettre leur tenue en présentiel. Dans ces cas, il est fortement recommandé au CA de s’assurer que les délais ne sont pas dépassés, faute de quoi les conséquences juridiques du non-renouvellement seront importantes : vis-à-vis des tiers d’abord, qui peuvent de bonne foi se fier au registre du commerce, la société continuant à être valablement représentée par ses organes – et donc les administrateurs – inscrits au registre du commerce. L’administrateur qui continuerait à assumer ses fonctions sera ensuite considéré comme un organe de fait, avec la responsabilité qui va avec. La dernière et non moins importante conséquence est que la société dont les administrateurs n’auraient pas été réélus à l’issue du délai de six mois, se retrouvera juridiquement sans administrateur et en situation de carence au sens de l’art. 731b CO. En outre, il pourrait aussi en découler des dégâts d’image et une perte éventuelle de confiance des actionnaires. De telles situations n’étant pas sans conséquence pour les entreprises concernées, il vaut mieux les éviter.